――兼与刘鑫先生商榷

王 金 宝 律师

    读了健康报2004年1月20日第7版刊登的刘鑫先生文《医疗鉴定与司法鉴定 有何不同》，对作者关于医疗鉴定与司法鉴定不同之处的介绍，笔者有一些不同看法，现提出以与刘鑫先生讨论。

   

    一、医疗鉴定与司法鉴定的概念

    医疗鉴定完整地应称为医疗事故技术鉴定，是依据《医疗事故处理条例》（以下简称为《条例》）和《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称为《办法》）规定的程序，由设区的市级地方医学会（称为首次鉴定）和省（自治区、直辖市）地方医学会（称为再次鉴定）组织专家鉴定组，对医患双方产生的医疗事故争议进行技术鉴定，以明确医疗机构对患者的诊疗行为是否属于医疗事故，即医疗机构及其医务人员在医疗活动中，是否存在违反医疗卫生管理的法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的情形。

    广义的司法鉴定是指具有司法鉴定资质的鉴定机构的鉴定人，接受指派或委托，对诉讼和仲裁案件中可作为证据的材料，运用科学技术方法进行的鉴别与判断。对于人民法院办理的诉讼案件，依据2001年11月16日《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第2条的规定，司法鉴定是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专业知识的人员对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。

    司法鉴定的种类很多，如法医学司法鉴定、司法精神病鉴定，等等。就人民法院审理的医疗事故损害赔偿案件而言，最高人民法院于2003年11月6日发布了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称为《通知》），明确规定人民法院需要进行医疗事故司法鉴定，应交由《条例》所规定的医学会组织鉴定。事实上《条例》生效后，人民法院已大量委托进行医疗事故技术鉴定。因此，《通知》实施前后，人民法院委托医学会组织进行的医疗事故鉴定显然就属于司法鉴定的一种，称为医疗事故司法鉴定，而《通知》实施后，对于医疗侵权诉讼案件，医疗机构是否应承担赔偿责任，医学会变成了《民事诉讼法》第72条所称的“法定鉴定部门”，原有的法医学鉴定机构不再参与此类案件的责任认定。

    刘鑫先生文所称的司法鉴定，实际是指法医学司法鉴定，而不包括法院委托进行的医疗事故技术鉴定，这显然是一种误解。

   

    二、医疗事故技术鉴定的两种启动形式

      医疗事故技术鉴定的启动，总体上分为两种形式，一种是非诉讼形式，另一种是诉讼形式。

    就非诉讼形式而言，又有以下两种方式：1、医患双方当事人共同委托；2、卫生行政部门移交，原则上由医疗机构所在地卫生行政部门移交，如果患者死亡后，应由地级市卫生行政部门移交。这两种方式均是《条例》明确规定的，前者是争议双方为协商解决的需要而进行，是双方协商解决争议的依据，而非“自行鉴定”，更不是一个简单的“说法”。确定为医疗事故后，双方协商不成的，可以请求卫生行政部进行调解，如果当事人不请求，卫生行政部门不应主动介入赔偿调解。对于卫生行政部门移交的鉴定，在确定为医疗事故后，双方当事人也可进行协商，协商不成，也可请求卫生行政部门进行赔偿调解。

    诉讼方式的医疗事故技术鉴定就是医疗事故的司法鉴定，由人民法院委托进行，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《若干规定》）第4条第（八）项（举证责任倒置原则）以及第10条、第16条及第25条的规定，医疗事故司法鉴定应由医疗机构在举期限内向人民法院申请。

   

    三、医疗事故司法鉴定确有不同之处

    医疗事故的司法鉴定与非诉讼方式下的医疗事故技术鉴定在鉴定程序、专家鉴定组组成、鉴定机关、重新鉴定的条件均有不同。

    在鉴定机构方面，《条例》及《办法》规定的鉴定机构是医疗机构所在地的医学会，但《条例》作为行政法规，无权规定民事诉讼程序。作为医疗事故司法鉴定，法律并未规定人民法院必须委托属地医学会组织鉴定。如确有必要，人民法院也可委托异地医学会组织进行鉴定。但非诉讼方式下的医疗事故技术鉴定，如确有必要，只能在其他医学会建立的专家库中抽取专家参加鉴定或者函件咨询，而不能异地进行。

    在鉴定程序方面，虽然目前医疗事故的司法鉴定也是按照《条例》规定的程序进行，但某些方面显然与《若干规定》相冲突。如提供鉴定材料，《条例》并未规定超过提交鉴定材料期限后不能再补充提交。实际上，补充提交材料，甚至在鉴定会时或其后再提供的情况普遍存在，但《若干规定》却明确了举证期限，超过举证期限的证据除非是新证据，否则不能作为证据使用。这个问题目前普遍存在，举证期限的规定已形同虚设。因此，最高人民法院应尽早就医疗事故司法鉴定制定与《若干规定》相应的程序规则。

    在重新鉴定方面（《条例》称为再次鉴定），对于非诉讼方式下的医疗事故技术鉴定，只要当事人对首次鉴定结论不服，即可向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定申请，而卫生行政部门只要收到再次鉴定的申请，就应在收到之日起7日内交由省级医学会组织再次鉴定。这里有必要提一下《办法》第39条，该条所称的“重新鉴定”，是指原组织鉴定的医学会重新组织鉴定，根据不同的情形决定是由原专家鉴定组还是重组专家鉴定组进行鉴定，与《若干规定》所称的委托另外的机构重新鉴定完全不同。

    而医疗事故司法鉴定结论作为诉讼证据的一种，必须依据《若干规定》第27条之规定对鉴定结论进行审查，重新鉴定应符合该条规定的条件，否则人民法院就不予准许。当然在司法实践中，有些法院完全套用《条例》的规定，在未对首次鉴定结论进行审查、质证时，即要求当事人在15天内决定是否申请重新鉴定。这种做法与证据规则的规定及原则精神是完全相悖的。

   

    四、依据《条例》进行的医疗事故技术鉴定与法医学司法鉴定在鉴定内容及所要解决的问题上已无本质不同

    在《条例》未生效前的司法实践中，之所以会出现法官选择委托进行法医学鉴定而非依据医疗事故鉴定结论进行判决的情形，一方面是原有的医疗事故鉴定体制存在的严重弊端，另一方面是原有的医疗事故的内涵与外延与现行的医疗事故概念明显不同。《医疗事故处理办法》所规定的不构成医疗事故，并不代表医疗机构不存在医疗过失，或者医疗行为与患者损害结果之间没有因果关系。而在医疗纠纷案件中，法院确定医疗机构是否承担赔偿责任，依据的标准就是是否存在医疗过错，医疗行为与患者损害结果之间是否存在因果关系，故往往委托进行法医学司法鉴定，直接对该两要件进行判断。医疗过错及因果关系两要件必须同时具备，医疗机构才承担赔偿责任。

    但《条例》实施后，医疗事故的内涵与外延发生了根本的变化，鉴定是否构成医疗事故的过程，也就是判断医疗行为是否存在过错，即是否存在违法、违规行为，该医疗行为与患者人身损害后果之间是否存在因果关系的过程。只要鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，构成医疗事故，就代表医疗机构存在医疗过错，且与患者损害结果之间存在因果关系，医院应承担赔偿责任。不构成医疗事故，就表明医疗机构没有医疗过错，或者医疗行为与损害后果之间没有因果关系，或者既无过错，也无因果关系。总之，不构成医疗事故，医疗机构即不承担赔偿责任。因此，医疗事故技术鉴定的内容和目的与法医学司法鉴定的内容、目的是完全一致的。《条例》实施后的司法实践也表明，对于有效的医疗事故鉴定结论，人民法院是将其作为定案的依据的，不会再启动法医学司法鉴定程序，法医学司法鉴定机构也不再从事上述的责任鉴定。

收稿日期：2006年4月