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“再次鉴定权”并不存在尴尬

发布时间：0000-00-00 00:00:00

――兼与方莹、胡晓翔同志商榷

王金宝律师

读了健康报2004年2月3日方莹、胡晓翔同志文《“再次鉴定权”不应遭遇尴尬》一文，笔者也颇有同感，但对文中提出的首次鉴定因共同委托而启动，再次鉴定也应是共同委托，当事人向卫生行政部门提出再次鉴定申请应不予受理以及对所谓“不配合”问题提出的几种解决办法的观点，笔者实不敢苟同，故提出与两位作者商榷。

另外，笔者也是引发方莹、胡晓翔同志写成此文的一个医疗事故争议案件的患方代理律师，对案件的整个过程十分清楚，故也将该案提出与广大读者讨论。

简要案情：

患者许某某，女，34岁，于2003年2月11日上午月经干净5天到南京市某妇幼保健医院门诊手术室行上环术。术中造成“子宫穿孔、节育环移位”，当日晚进行了术子宫修补术，并取出节育环。术后，患者恢复尚可，但月经周期已有明显改变。

此后，医患双方发生医疗事故争议，并在协商无果后，共同委托南京医学会进行医疗事故技术鉴定。南京医学会于2003年12月16日出具医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为“本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任”。鉴定书末尾有如下标注：“如当事人对本次鉴定结论不服，可自收到本鉴定书之日起15日内，双方当事人共同委托江苏省医学会组织再次鉴定”。

收到该鉴定书后，患者明确表态不服首次鉴定结论，认为责任程度及事故等级的确定均不当，并明确表示要向江苏省医学会申请再次鉴定。随后来到医院，要求共同委托进行再次鉴定，但院方明确表态不同意共同委托。笔者又陪同患者来到医院所在的区卫生局，依照《医疗事故处理条例》第22条的规定，递交再次鉴定的申请，但区卫生局表示无奈，以不符合《医疗事故技术鉴定暂行办法》第40条（详见下文）的规定为由，不予受理，并要求患者再次与医院协商共同委托之事，但医院再次表示拒绝。

患者依法申请再次鉴定却走入了死胡同，本地媒体也作了详细报道，更引起了卫生部法规司和医政司有关领导的高度重视，并委托江苏省卫生厅指令医院所在的区卫生局依法接受患者的申请。至此，患者的再次医疗事故技术鉴定权才得以落实。

结合以上案例，笔者认为：

一、再次鉴定的启动有明确的法律规定

所谓再次鉴定权，是指当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，依法要求省级医学会再次组织专家鉴定组进行鉴定的权利。

对于该项权利的保障，诉讼之前医疗事故争议处理的最高法律规定《医疗事故处理条例》（以下简称为《条例》）第22条明确规定：“当事人对首次医疗事故技术鉴定不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请”。《条例》第39条同时规定：“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论有异议，申请再次鉴定的，卫生行政部门应当自收到申请之日起7日内交由省、自治区、直辖市地方医学会组织再次鉴定”。任何效力层次低于《条例》、并与之相矛盾的规定，包括《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称为《办法》），均应以《条例》的规定为准。

由上述规定可以明确看出，《条例》对再次鉴定程序的启动方式及具体启动的时间等均作了清楚的规定，操作性很强，医患双方当事人及有关卫生行政部门应该清楚这些规定，不应该出现异议，医疗机构所在地卫生行政部门接受当事人提出的再次鉴定的申请，并在7日内交由省级医学会组织再次鉴定是其法定职责。如果卫生行政部门怠于履行该项职责，便是明确的行政不作为，当事人可对其提起行政诉讼。

二、《办法》第40条应与《条例》的规定相一致

《办法》第40条规定：“任何一方当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次医疗事故技术鉴定书之日起15日内，向原受理医疗事故争议处理申请的卫生行政部门提出再次鉴定的申请，或由双方当事人共同委托省、自治区、直辖市医学会组织再次鉴定”。根据对该条款的理解，如果争议双方是“共同委托”完成了首次鉴定后，需要提请“再次鉴定”的话，只能“由双方当事人共同委托省、自治区、直辖市医学会组织进行鉴定”。但由于医患双方“共同委托”的首次鉴定，并不存在“原受理医疗事故争议处理申请的卫生行政部门”，因此，并不存在向“原受理医疗事故争议处理申请的卫生行政部门”提出再次鉴定的申请。如此就出现了这样的局面，一方当事人对鉴定结论不服，而另一方满意，只要满意的一方不同意再次共同委托，不服一方的再次鉴定权就必然落空。这显然不是《办法》的立法本意。

但无论如何，卫生部制定的这条规定，与《条例》第22条及第39条第二款存在实质性的冲突，因为《条例》规定医疗机构所在地卫生行政部门接受再次鉴定的申请是无条件的，无论首次鉴定是共同委托还是卫生行政部门移交，而《办法》规定的卫生行政部门接受再次鉴定的申请是有条件的，即只能是首次鉴定因当事人向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请后卫生行政部门的移交鉴定。

根据法律适用的基本原则，下位法不能作出与上位法相矛盾的规定，如果下位法与上位法的规定相冲突，应该适用上位法的规定。因此，在再次鉴定的启动程序上，应该适用《条例》第22条及第39条第二款的规定。建议卫生部对于《办法》第40条中与《条例》相冲突的内容作出相应的修改，以不再出现前述的争论。

此外，文章作者提出的处理“不配合”问题的几种方法，笔者认为既无任何法律依据，也毫无必要，笔者实不敢苟同。笔者以为，卫生行政部门及进行鉴定的医学会应正确适用法律，《条例》作为行政法规及《办法》作为部门规章均是卫生行政部门处理医疗事故争议的法律依据，也是医学会组织进行医疗事故鉴定的依据，既不能只认《条例》，不认《办法》，也不能只认《办法》，不认《条例》。作为执法部门，应该正确适用法律，这样才能确保法律的正确实施。我国的立法进程是前所未有的快速，难免有不完善甚或疏漏之处，但只要我们掌握法律适用的原则，就不会出现分歧，也才能真正维护好医患双方的合法权益，使《条例》的立法宗旨真正落到实处。

收稿日期：2006年4月

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