当事人自行委托的鉴定结论也可成为判令医院承担赔偿责任的依据
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王金宝 黄双强 律师
一、简要案情
常州退休教师冯女士2003年11月20日因不慎跌伤致“右股骨颈骨折”，住入常州市中医院，并于11月22日行“闭合复位中空钉内固定术”。术中手术医生不慎将导针穿入腹腔，致髂外静脉破裂，后再行“髂外静脉结扎术”。术后患者仍遗留有右下肢肿胀、水肿等“右下肢深V.血栓后综合症”表现，需使用进口长筒弹力袜治疗下肢浮肿，但该院为其提供的是未过膝关节的短袜套，用后效果明显不佳。此后，患者再次就诊于江苏省人民医院，但该院嘱其使用的长筒袜尺寸也可能不配，患者穿后十分不适，行动不便，下肢依然浮肿，且难以恢复。
为给自己与医院协商以及可能的诉讼提供科学依据，原告丈夫孙先生于2004年6月11日来到江苏金盾司法鉴定所，要求该所对常州中医院在为患者诊治过程中是否存在过错以及伤残程度进行鉴定。2004年6月14日，该所出具了苏盾鉴字[2004]第82号法医鉴定书，认定：“1、院方在治疗过程中致被鉴定人髂外静脉破裂存在明显过错；2、被鉴定人因髂外静脉破裂行结扎术后出现右下肢肿胀疼痛，凹陷性水肿，行走时加重，与院方治疗过错存在直接因果关系；3被鉴定人髂外静脉破裂行结扎术后，院方提供短袜套（未过膝关节）压迫伤者右下肢，院方治疗方法存在不当；4、被鉴定人伤残程度为八级”。
鉴定结论得出后，患者与院方进行协商，但未达成协议。患者遂委托本文作者将江苏省人民医院以及常州市中医院诉至南京市鼓楼区人民法院，要求两被告赔偿医疗费、继续治疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、残疾用具费、残疾赔偿金以及精神损害抚慰金共计26万余元。
庭审中，被告常州中医院辩称，术中髂外静脉破裂是意外，但并未提出进行医疗事故鉴定的申请，只是认为原告不构成伤残，要求重新评残。后经南京市中级人民法院鉴定，原告伤情仍构成八级伤残。本案诉讼过程中，除外法医评残结论，未再有其他鉴定结论。
法院经审理，在采信了原告自行委托所作的鉴定结论后认为，被告常州中医院在为原告行“闭合复位中空钉内固定术”中伤及髂外静脉，并非是由于原告存在病理因素或解剖结构异常而难以避免，故常州中医院在手术过程中存在过错。原告在髂外静脉结扎后，发生右下肢深静脉血栓后综合症、右下肢肿胀，经鉴定构成八级伤残，该损害后果与常州中医院的医疗行为存在因果关系，故常州中医院应承担赔偿责任，并于2005年7月12日判令被告常州中医院赔偿原告医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾金，残疾用具费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计104000余元，继续治疗费待实际发生后再诉。江苏省人民医院不应承担赔偿责任。
一审判决后，原、被告均未上诉，判决现已生效。
二、医学鉴定结论是医疗侵权诉讼案件的必要证据
鉴定结论，亦称专家意见或鉴定意见（区别于普通证人的证言），是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法庭的指派或委托，对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提供的结论性意见。
医疗纠纷案件中的待证事实涉及专业性极强的医学知识，法官不可能同时作为医学专家来加以认定和识别。因此，为了解决与医疗机构是否应承担赔偿责任有关的医疗过错行为是否存在，过错行为与患者人身损害的后果之间是否存在一定的因果关系，以及损害后果的程度等等专门性问题，必须求助于有关的医学科学鉴定。因此，在医疗侵权诉讼案件中，专业性的鉴定结论是确定待证事实的至关重要的证据。
三、医疗侵权诉讼案件中所涉鉴定结论的启动程序具有多维性
在医疗侵权诉讼案件中，存在以下几种启动程序各有不同的鉴定结论。
一是诉前一方当事人依据《医疗事故处理条例》（下称为《条例》）向卫生行政部门申请，并由卫生行政部门移交医学会所作的医疗事故技术鉴定结论；二是诉前双方当事人依据《条例》的规定，共同委托医学会所作的医疗事故技术鉴定结论；三是一方当事人（实际均为患方）自行委托有关司法鉴定机构所作的法医学鉴定结论（医学会依法不接受一方当事人自行委托）；四是诉讼过程中，人民法院应一方当事人的申请（首次鉴定主要是医疗机构，再次鉴定主要是患方），委托医学会所作的医疗事故技术鉴定结论；五是诉讼过程中，人民法院应一方当事人的申请（主要是患方），委托司法鉴定机构所作的法医学司法鉴定结论。
四、当事人应具有自行委托鉴定的权利
对于三种启动形式下所作出的医疗事故鉴定结论，以及人民法院委托所作的法医学司法鉴定结论，可以作为判案的依据，各方均无异议。但对于一方当事人自行委托有关鉴定机构所作的法医学鉴定结论，是否可以作为判案的依据，看法有明显不一。医疗机构方往往在法庭上提出，该种鉴定结论由于是患者方自已委托的，程序不合法，不应采信，而法院又往往未置可否，但只要医方发表一点反对意见，并提出重新鉴定的申请，就又往往立即予以准许。这显然反映了不少审判人员对此种形式的鉴定结论持有一种警惕的、不信任的心态，对其证明力实际是难以接受，甚至是不予认可的。
这里涉及的问题是十分明确的，那就是当事人是否有自行委托鉴定的权利，换言之，当事人或其诉讼代理人能否直接聘请鉴定人进行鉴定？
对这一问题，不仅司法实践中存在很大争议，证据法学者也曾有过激烈的争论。有两种对立的观点：一是肯定论，认为当事人、诉讼代理人可以直接聘请鉴定人进行鉴定。理由有：1、允许当事人聘请鉴定人可以使当事人充分发挥其诉讼上的防御作用，即使败诉也心服口服；2、我国现行法律并没有禁止当事人聘请鉴定人。另一种是否定说，认为鉴定人参加鉴定活动只能由司法机关聘请，当事人则无此权利。理由是：1、鉴定是司法机关为查明案件事实而进行的专门调查活动；2、指派或聘请鉴定人是鉴定活动的组成部分，而鉴定活动是司法机关决定采取的诉讼活动，故聘请鉴定人的行为只能由司法机关实施；3、当事人请求鉴定申请须得到法院同意后，才能进行补充鉴定或者重新鉴定，这与当事人直接聘请鉴定不同。
应当说，第二种观点在我国诉讼法学界很有影响力，许多学者否定当事人有自行聘请专家鉴定人的权利。
本人认为，在民事诉讼和行政诉讼中，当事人有提供证据的权利和义务，鉴定结论作为一种证据形式，也不例外。尤其在医疗侵权诉讼案件中，由于普遍存在的、社会各界也公认的、但又无法完全避免的医疗事故鉴定中的行业保护，待证的案件事实往往难以在该种鉴定中得到客观全面的认定。因此，尽管此类案件实行举证责任倒置，由医疗机构承担不存在医疗过错以及医疗行为与患者人身损害后果之间不存在因果关系的举证责任，但患方当事人要实现自己的诉讼权利并达到自己的诉讼目的，使受到侵害的合法权益得到有效的保护，除了在诉讼过程中申请法院委托重新鉴定之外，理应有权自行聘请专家鉴定人进行鉴定。只有这样，才能对不公正、不客观的医疗事故鉴定形成更为有效的抗辩。
因此，可以肯定地认为，在我国，当事人具有自行委托鉴定的权利。司法实践中，已有不少法院承认了当事人的这一项权利。很多社会鉴定机构也都接受当事人或其诉讼代理人的委托进行鉴定。
五、一方当事人自行委托进行鉴定已有明确的法律规定
2002年4月1日起实行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《若干规定》），在第28条首次确定了“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许”的原则。
这是我国法律首次确认当事人有自行委托鉴定权，即当事人或其诉讼代理人可以自行委托有关部门对案件争议的问题进行鉴定。这一规定拓展了当事人举证的空间和能力，也为起诉和审理提供了更科学的依据，从此鉴定的启动程序进入了更加多维的格局。
因此，那种认为只要是当事人自行委托有关部门所作的鉴定结论一律是不合法的，一律不予认可，也不予质证，并要求法院不予采信的观点，是完全错误的。
当事人既然有自行委托鉴定权，那么其自行委托所作的鉴定结论，自然属于民事诉讼法所规定的法定证据之一。
六、对自行委托鉴定结论证明力的认定
依据《若干规定》确定的原则，鉴定结论证明力的有无和证明力的大小，通常要从以下几个方面来进行审查判断：1、鉴定人是否具备鉴定能力；2、鉴定人使用的鉴定手段是否科学；3、鉴定人同案件当事人是否有利害关系；4、鉴定人使用的鉴定材料是否充分可靠；5、鉴定结论同案件其他证据是否能相互印证。
由此，当事人自行委托的鉴定结论成为定案依据，具有完全的证明力的条件之一为，1、另一方当事人虽然不认可，但未提供证据加以反驳，以证明该鉴定结论存在上述的某一或某几种否定的情形，或虽然提供了有关证据，但并非是足以反驳该鉴定结论的证据；2、另一方当事人对鉴定的事项负有举证责任，但未申请重新鉴定，或申请重新鉴定未得到法院准许。
在医疗侵权诉讼案件中，由于实行举证责任倒置，由医疗机构承担不存在医疗过错以及医疗行为与患者人身损害后果之间不存在因果关系的举证责任，因此，如果患方已提供了自行委托的证明医疗机构应承担赔偿责任的鉴定结论，而医疗机构未申请重新鉴定，或申请重新鉴定未得到法院准许，那么，该鉴定结论就应具有完全的证明力。
在上述案件中，常州中医院虽然对当事人自行委托江苏金盾司法鉴定所作出的鉴定结论不予认可，并认为损害后果属于医疗意外，但并未提供足以反驳的证据，尤其是未提供证据证明患者存在解剖结构明显异常或有严重的病理因素，也未申请重新鉴定。因此，该自行委托的鉴定结论就应具有完全的证明力。由此可以推定被告在实施右股骨颈骨折手术时导致髂外静脉破裂，应为手术失误所致，说明医生对解剖结构不熟悉，虽然是并发症，但是完全可以避免的，医院应对此后果承担全部责任。审理法院采信该鉴定结论作为定案依据，是完全正确的。
对于自行委托的鉴定结论，对方当事人当然可以提供“反驳证据”，证明自行委托的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，等等，即《若干规定》第27条规定的申请重新鉴定的情形之一。
如果反驳证据充分，能够表明当事人自行委托鉴定的鉴定结论存在上述问题之一，那么该鉴定结论作为证据的效力就遭到严重的削弱甚至丧失。在提出鉴定结论的一方为负举证责任之人的情况下，反驳鉴定结论的一方则无需再行申请法院重新鉴定，因为此时提出鉴定结论的一方，尚未尽到其举证之责，或者说其主张的事实尚未得到证明。当然，若此时反驳的一方负举证责任，则其反驳成功后，仍然要举证证明其事实主张，为此，就有必要申请法院重新鉴定。
七、当事人自行委托鉴定需要进一步制定细则加以规范
实践中，一方当事人因其利益关系所系，往往要找对自己有利的鉴定部门，以获得有利的鉴定结论。在一方自行委托鉴定过程中，对方当事人要么对自行鉴定之事一无所知，要么即使知道也无可奈何。在自行委托鉴定的场合，也不存在对方当事人申请鉴定人回避的问题。这些因素导致自行委托鉴定的鉴定结论，在可信性上略逊于由法院委托的鉴定，法院对该种鉴定结论心存疑虑，就并非没有道理。
对于人民法院对外委托的司法鉴定，最高法院以及很多地方法院均制定了较为详尽的管理规定，如《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》。而对于当事人自行委托鉴定，除外上述《若干规定》第28条，并无任何其他相关规定。
既然法律已赋予当事人有自行委托鉴定的权利，该种鉴定结论又可能对维护当事人的合法权益大有裨益，实践中很多鉴定机构也大量接受当事人的自行委托进行鉴定，因此，有关部门特别是司法鉴定的管理部门应尽快制定科学、全面的鉴定机构接受当事人自行委托进行鉴定的管理规定，以使这一当事人举证的新方式更为规范，尽早成为与人民法院委托的鉴定结论具有实际上的同等的法律地位和同等的证明效力。
收稿日期：07-05-05
